VOLVER A ALBERDI

  Publicado en Con-Texto | 7 julio, 2016

Alberdi fue el padre de la Constitución argentina…pero su nombre no aparece en ninguna calle del centro de Buenos Aires, como  Sarmiento, Rivadavia, Moreno, Alsina o  Yrigoyen. Para la elite que daba y  quitaba nombres, Alberdi no merecía una calle “importante”. Solo en 1919 se le dio su nombre a la avenida que nacía en Av. La Plata, muy lejos del centro.

Este olvido no es casual. Alberdi no solo se opuso a la guerra del Paraguay y en general a la política casi aislacionista de Buenos Aires, hasta la federalización de 1880, que aplaudió desde su último libro, editado en 1881.

Además de eso, Alberdi fue un tenaz opositor al positivismo jurídico, al concepto de que un legislador puede, de un plumazo, instaurar o derogar derechos, como si fuera un demiurgo guiado por algún ser superior.

Lejos de ello, Alberdi escribió:

El Estado es incapaz de crear derechos, si por derechos se entiende no una potestad arbitraria, hija de la fuerza, porque, sin duda, el Estado puede crear derechos de esta clase, sino una potestad legítima, racional, moral, inherente al hombre en virtud de las leyes de su constitución natural  . En este sentido, decir que el Estado puede crear derechos, es decir que el Estado puede invertir la humana constitución. El Estado no hace, ni puede hacer otra cosa que dar una realidad estable y permanente á los derechos y obligaciones, que antes de la sociedad, solo tenían una realidad imperfecta y precaria  .

Tambien escribió que

 Si la lejitimidad principiara en el hombre, sería tan frágil como la naturaleza del hombre: era pues necesario que viniese de más arriba, del orden absoluto, principio imperecedero, absoluto, inconmutable, eterno: que el hombre fuese legislado y no legislador: y así es por fortuna 

El hombre como “legislado, no como legislador”  conmueve la  concepción racionalista del legislador como intérprete de la “voluntad general” y, como tal, muñido de un poder soberano sin límites. La razón no depende de nada y lo puede todo, era la consigna de esos legisladores ungidos tras la Revolución francesa.

No entraremos aquí en el aspecto histórico del Alberdi político sino en los aportes de Alberdi a la cultura, el derecho, el constitucionalismo, la historia. Es necesario redescubrir a Alberdi.

Derecho, ley, justicia

Para Alberdi el Derecho no es una flor que pueda trasplantarse de un  terreno a otro, de un clima a otro, de una cultura a otra. Lejos de cualquier relativismo, Alberdi cree en un Derecho natural previo, fundante de la naturaleza humana pero infinitamente variado en sus formas, según la historia y la cultura en las que fructificará. Por eso, Alberdi, rechazaba la “copia” fiel, sea de la Constitución unitaria de Francia o de la Constitución federal de Estados Unidos. La verdad del derecho americano deberá ser encontrada en la historia hispanoamericana, en sus costumbres, en su pasado colonial, en su futuro de apertura al mundo moderno. No es tarea de un día, no dice. El tiempo es el que prueba la consistencia de la ley promulgada. La ley puede ser racional y coherente, pero enfrentada al medio ambiente sociocultural tendrá que ratificar su excelencia o ser modificada o derogada. A la manera de Hayek, Alberdi no cree en la omnisciencia del legislador o del líder político. Solo la prueba del tiempo, la adaptación a las particularidades locales permitirá la supervivencia de una legislación.

La ley no es la “letra” de la ley. La escritura siempre congela la ley y le impide cambiar junto con las condiciones sociales del medio en que se aplicará. La ley no puede cambiar una costumbre. Pero, quizás lo más importante, la ley no está para instaurar derechos sino para defender los derechos inalienables a la vida, la persona, la propiedad, la libertad. La ley es un mandato negativo: prohíbe ciertas conductas que afectan a las personas en su libertad y propiedad, pero no obliga a hacer algo, no es un mandato positivo,  sino la prohibición de afectar los derechos individuales.

Para Alberdi la jurisprudencia, o sea el trabajo de los jueces, es la verdadera esencia del derecho, más que la legislación escrita. Se refiere al derecho inglés, basado no en códigos escritos sino en la sabiduría jurídica desarrollada por la jurisprudencia de los  jueces, madurada por el tiempo, por al cambio paulatino de costumbres. En vez de un dictatum obligatorio y eterno, la ley es un ente vivo que se redefine en cada fallo, en cada sentencia y que va acumulando capas sucesivas de sabiduría. La jurisprudencia requiere investigar la naturaleza de las costumbres, la cultura, las condiciones sociales y económicas, requiere una ciencia social que explique la realidad de una sociedad.

La ley no puede afectar los derechos instaurados en la Constitución. La reglamentación de los derechos establecidos en la Constitución no pueden afectar esos derechos. Esa trampa, tantas veces observada por Alberdi, de cómo la defensa de  libertad declamada en una Constitución es sistemáticamente negada mediante las leyes que reglamentan su ejercicio,  lo obligó a realizar esta advertencias en incontables pasajes de su gran obra, “Bases y puntos de partida para la Constitución de la República Argentina”.

Alberdi tenía especial desconfianza por los Códigos, herencia de la Revolución Francesa, con extremada influencia en el ámbito de los gobiernos patrios. Mientras la ley individual permite su análisis y prueba, los Códigos , con centenares de normas permiten al abuso del legislador. Las dos fuentes del derecho argentino son en realidad hijas ambas del Derecho Romano, con su visión estrecha de la propiedad privada, reducida a la propiedad territorial. Tanto el viejo derecho español como el “novedoso” de origen francés tienden a entorpecer el ejercicio de la libertad, a reglamentar, condicionar, complicar los intercambios libres. La ley, insiste Alberdi, no es el catálogo de reglamentos que restringen la libertad, sino la norma que garantiza la máxima libertad para todos los habitantes:

En este sentido, ¿qué exige la riqueza de parte de la ley para producirse y crearse? Lo que  Diógenes exigía de Alejandro; que no le haga sombra . Asegurar una entera libertad al uso de las  facultades productivas del hombre; no excluir de esa libertad a ninguno, lo que constituye la igualdad  civil de todos los habitantes; proteger y asegurar a cada uno los resultados y frutos de su industria:  he ahí toda la obra de la ley en la creación de la riqueza .

La gran preocupación de Alberdi es limitar la voracidad fiscal del Estado, herencia de tres siglos de monopolio colonial y 40 años de monopolio gubernamental patriota.

  Y, en efecto, ¿puede haber fisco rico de país desierto y pobre? Enriquecer el país, poblarlo, llenarlo de  capitales . ¿Es otra cosa que agrandar el Tesoro fiscal? ¿Hay otro medio de nutrir el brazo, que  engordar el cuerpo de que es miembro? ¿O la Nación es hecha para el fisco y no el fisco para la  Nación?  Importaba consignar este hecho en el código fundamental de la República, porque él solo  constituye casi toda la revolución argentina contra España y su régimen colonial .  Hasta aquí el peor enemigo de la riqueza del país ha sido la riqueza del Fisco . Debemos al  antiguo régimen colonial el legado de este error fundamental de su economía española . Somos países  de complexión fiscal, pueblos organizados para producir rentas reales . Simples tributarios o colonos,  por espacio de tres siglos, somos hasta hoy la obra de ese antecedente, que tiene más poder que  nuestras constituciones escritas . Después de ser máquinas del fisco español, hemos pasado a serlo del  fisco nacional: he ahí toda la diferencia . Después de ser colonos de España, lo hemos sido de nuestros  gobiernos patrios: siempre estados fiscales, siempre máquinas serviles de rentas, que jamás llegan,  porque la miseria y el atraso nada pueden redituar .

Alberdi intenta una vuelta de campana: abandonar la cultura fiscalista, del súbdito trabajando para pagar  sus rentas al Estado, hacia el ciudadano libre, que engrandece la economía, crea riqueza y, de ese modo, mejora la situación fiscal del Gobierno. Pero conoce las dificultades: la economía no es un problema de leyes , sino de hábitos:

Pero en economía, más que en otro ramo, es nada consagrar el principio; lo que más  importa, lo más arduo es ponerlo en ejecución . No se aniquila un régimen por un decreto, aunque sea  constitucional, sino por la acción lenta de otro nuevo, cuya creación cuesta el tiempo mismo que  costó la formación del malo, y muchas veces más, porque el destruir y olvidar es otro trabajo anterior .  El moderno régimen está en nuestros corazones, pero el colonial en nuestros hábitos, más poderosos  de ordinario que el deseo abstracto de lo mejor .

  Toda libertad que se apropia el Estado, excluyendo a los particulares de su ejercicio y goce,  constituye un monopolio o un estanco, en el cual es violado el artículo 14 de la Constitución, aunque  sea una ley la creadora de ese monopolio atentatorio de la libertad constitucional y de la riqueza . La  ley no puede retirar a ninguno los derechos que la Constitución concede a todos .

Tenía muy claro Alberdi las variadas formas de atacar la libertad sin decirlo, de socavar sus principios mientras se los proclama a los cuatro vientos.

Las tareas de América

Alberdi no ahorra elogios a la gesta libertadora de San Martín y Bolivar…pero tampoco críticas. En esencia, nos recuerda que la guerra de la Independencia fue una gesta no solo anti-española, sino anti-europea. Exacerbó, por lo tanto, la desconfianza al extranjero, el espíritu nacionalista, xenófobo. Se preocupó por la patria libre, pero no por el ciudadano libre. Rompió lazos con España pero no modificó un ápice la herencia feudal de la legislación hispana. Los tres siglos de colonización no terminaron el 25 de mayo de 1810 sino que están aún presentes en las costumbres, los hábitos, las leyes de los nuevos estados americanos.

Esa gesta glorificó a los ejércitos, pero no a los comerciantes. Instauró una cultura “militarista”, al punto que los caudillos que gobernaron provincias y Estados desde 1810 fueron eso, militares, duchos en maniobrar en las batallas, pero ignorantes del arte de gobernar, o sea, el arte de generar las condiciones para que millones de inmigrantes llegaran a estas costas con sus capitales, su capacidad de trabajo, su cultura. La educación durante los cuarenta años de gobiernos patrios siguió estando en manos de retóricos, ignorantes de las ciencias y tecnologías de producción, amantes del latin e ignorantes del inglés, la lengua que Alberdi proponía estudiar obligatoriamente.

La desconfianza al europeo, la pervivencia de costumbres y leyes coloniales , la cultura militar, glorificadora de la valentía pero no del trabajo productivo y una educación puramente libresca y retórica fueron los factores que retrasaron medio siglo la incorporación de Hispanoamérica a las corrientes mundiales de comercio, producción y desarrollo económico.

Esa era, entonces, la tarea de esta segunda etapa que se avecinaba en Argentina, una vez  desplazado del poder Juan Manuel de Rosas, encarnación de esas trabas puestas en las ruedas del progreso americano: abrir la Argentina al mundo, incorporar masas de trabajadores europeos, garantizar mediante una Constitución los derechos individuales, el derecho al debido proceso, el derecho a la propiedad sin amenazas de confiscaciones, el derecho a profesar su culto, sea católico o no, el derecho a casarse con argentinos, de la religión que sean, el derecho a no ser llamado a filas.

La Argentina debía olvidar la xenofobia y abrir el inmenso país a los capitales y personas de buena voluntad que quisieran habitar el suelo argentino.

Alberdi imaginaba a la Argentina como los Estados Unidos del Sur, con Buenos Aires como una Nueva York latinoamericana, atrayendo a millones de inmigrantes.

La Constitución

La piedra basal, el fundamento de esta nueva República Argentina era su Constitución, producto  directo de su obra “Bases y punto s de partida para la Constitución de la República Argentina”, publicada en 1852 y que sirvió como sostén doctrinario  de la  Constitución de 1853. Si bien él no fue convencional constituyente, el núcleo más activo de esos días fueron personas de su círculo de amigos, que venían pensando la Nueva Argentina desde 1835, junto con Esteban Echeverría, quien había muerto un par de años antes.

Alberdi, en su libro “Sistema rentístico de la Confederación Argentina” explica el fundamento económico de la Constitución de 1853. Entre las escuelas económicas predominantes, nos dice, hay dos que ahogan la libertad: el Mercantilismo y el Socialismo. La Constitución argentina, en  cambio, se basa en las concepciones de la economía libre, expuestas por Adam Smith y por Jean Baptiste Say.

A esta escuela de libertad pertenece la doctrina económica de la Constitución Argentina, y fuera  de ella no se deben buscar comentarios ni medios auxiliares para la sanción del derecho orgánico de  esa Constitución .  La Constitución es, en materia económica, lo que en todos los ramos del derecho público: la  expresión de una revolución de libertad, la consagración de la revolución social de América … La libertad cuyos beneficios procura asegurar la Constitución, no es la política exclusivamente,  sino la libertad de todo género, tanto la civil como la religiosa, tanto la económica como la  inteligente, pues de otro modo no la prometería a todos los hombres del mundo que quieran habitar el  suelo argentino  .(SRCA)

Libertad significa , para Alberdi, mucho más que su declamación en el artículo constitucional sino en su efectiva garantía mediante leyes reglamentarias que no condiciones, minimicen, alteren o contradigan esa libertad.

Cuando la Constitución ha sujetado su ejercicio a reglas,  no ha querido que estas reglas sean un medio de esclavizar su vuelo y movimientos, pues en tal caso  la libertad sería una promesa mentirosa, y la Constitución libre en las palabras sería opresora en la  realidad .  Todo reglamento que es pretexto de organizar la libertad económica en su ejercicio, la restringe y  embaraza, comete un doble atentado contra la Constitución y contra la riqueza nacional, que en esa  libertad tiene su principio más fecundo .

Insiste Alberdi en que la declamación constitucional no basta: hay que fortalecer las garantías a inversores por medio de tratados de comercio, navegación y otros con las naciones extranjeras:

En efecto, el sistema económico de la Constitución argentina  debe buscar su más fuerte garantía de estabilidad y solidez en el sistema económico de su política  exterior, el cual debe ser un medio orgánico del primero, y residir en tratados de comercio, de  navegación, de industria agrícola y fabril con las naciones extranjeras . Sin esa garantía internacional  la libertad económica argentina se verá siempre expuesta a quedar en palabras escritas y vanas

La Constitución   obliga al Estado a no intervenir en la actividad económica

  Cuando decimos que ella ha hecho de la libertad un medio y una condición de la producción  económica, queremos decir que la Constitución ha impuesto al Estado la obligación de no intervenir  por leyes ni decretos restrictivos en el ejercicio de la producción o industria comercial y marítima;  pues en economía política, la libertad del individuo y la no intervención del Gobierno son dos  locuciones que expresan un mismo hecho .

Los artículos clave de la Constitución son pocos y muy concretos.

El artículo 14 es el decálogo de las libertades:

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

El artículo 16 deroga todo vestigio feudal:

Artículo 16.- La Confederación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra consideración que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

El artículo 17 declara la inviolabilidad de la propiedad

Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Confederación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

El artículo 20 resume todos los derechos que los extranjeros tendrán en la República, como medio de dar seguridades a la inmigración, política central del Estado, de modo de cumplir con el apotegma alberdiano: “Gobernar es poblar”:

Artículo 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Confederación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Confederación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

Los artículos 18 y 19 se refieren a la seguridad jurídica de que gozan los habitantes (sean o no ciudadanos argentinos)

Artículo 18.- Ningún habitante de la Confederación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento, los azotes y las ejecuciones a lanza o cuchillo. Las cárceles de la Confederación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

El artículo 19 deslinda el marco de las acciones privadas de las acciones con eventuales efectos públicos o que afecten a terceros

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Confederación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Por último, el artículo 28 es esencial: los derechos reconocidos no solo están declamados en la Constitución sino que las leyes que reglamenten su ejercicio no pueden alterarlos

Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Este es el programa de la Argentina liberal que se cumplió al menos entre 1860 y 1930: La Constitución dando garantías a la libertad de comercio, producción, distribución, intercambio, exportación, importación, o sea la creación de riqueza por parte de los particulares.

En efecto, ¿quién hace la riqueza? ¿Es la riqueza obra del gobierno? ¿Se decreta la riqueza? El  gobierno tiene el poder de estorbar o ayudar a su producción, pero no es obra suya la creación de la  riqueza.  La riqueza, es hija del trabajo, del capital y de la tierra; y como estas fuerzas, consideradas como  instrumentos de producción, no son más que facultades que el hombre pone en ejercicio para crear los  medios de satisfacer las  necesidades de su naturaleza, la riqueza es obra del hombre, impuesta por el  instinto de su conservación y mejora, y obtenida por las facultades de que se halla dotado para llenar  su destino en el mundo .

Entre esos años varios millones de inmigrantes se afincaron en el país. La población pasó de 2 millones en 1869, a 4 millones en 1897 y a 8 millones en 1914. Después de EEUU, el país que más inmigrantes recibió entre 1850 y 1920 fue Argentina. Más que Canadá, Australia o Brasil. Como escribió Rubén Darío en 1910, “La Argentina crece, se hace fuerte al amparo de una política de engrandecimiento económico; hace que las grandes potencias la miren con simpatía y celebra su primer fiesta secular con el asombro aprobador de todas las naciones de la tierra”.

Ese programa que ubicó a Argentina entre los diez países más ricos del mundo fue paulatinamente abandonado. No hubo un episodio puntual sino que, junto con todo el mundo -que abandonaba la idea liberal y se armaba con concepciones estatistas, nacionalistas, militaristas- Argentina fue adoptando un talante intervencionista que culminaría con el proyecto militar del año 30 y su continuidad, el golpe de 1943 y su posterior transformación en un movimiento político básicamente antiliberal, estatista, corporativista, populista, desconfiado de la libertad de expresión y de los derechos individuales, supeditados siempre a los “derechos sociales”, el individuo supeditado al colectivo, el ciudadano al grupo.

Volver a Alberdi es recuperar la vitalidad de esa Argentina que supo crecer y desarrollarse abierta al mundo, a la variedad cultural y religiosa, a la libertad.