Alberdi
fue el padre de la Constitución argentina…pero su nombre no aparece en ninguna
calle del centro de Buenos Aires, como
Sarmiento, Rivadavia, Moreno, Alsina o Yrigoyen . Para la elite que daba y quitaba nombres, Alberdi no merecía una calle
“importante”. Solo en 1919 se le dio su nombre a la avenida que nacía en Av. La
Plata, muy lejos del centro.
Este
olvido no es casual. Alberdi no solo se opuso a la guerra del Paraguay y en
general a la política casi aislacionista de Buenos Aires, hasta la
federalización de 1880, que aplaudió desde su último libro, editado en 1881.
Además
de eso, Alberdi fue un tenaz opositor al positivismo jurídico, al concepto de
que un legislador puede, de un plumazo, instaurar o derogar derechos, como si
fuera un demiurgo guiado por algún ser superior.
Lejos
de ello, Alberdi escribió:
El Estado es
incapaz de crear derechos, si por derechos se entiende no una potestad
arbitraria, hija de la fuerza, porque, sin duda, el Estado puede crear derechos
de esta clase, sino una potestad legítima, racional, moral, inherente al hombre
en virtud de las leyes de su constitución natural . En este sentido, decir que el Estado puede
crear derechos, es decir que el Estado puede invertir la humana constitución. El Estado no hace, ni puede hacer
otra cosa que dar una realidad estable y permanente á los derechos y
obligaciones, que antes de la sociedad, solo tenían una realidad imperfecta y
precaria .
Tambien
escribió que
Si la
lejitimidad principiara en el hombre, sería tan frágil como la naturaleza del
hombre: era pues necesario que viniese de más arriba, del orden absoluto,
principio imperecedero, absoluto, inconmutable, eterno: que el hombre fuese
legislado y no legislador: y así es por fortuna
El
hombre como “legislado, no como legislador”
conmueve la concepción
racionalista del legislador como intérprete de la “voluntad general” y, como
tal, muñido de un poder soberano sin límites. La razón no depende de nada y lo
puede todo, era la consigna de esos legisladores ungidos tras la Revolución
francesa.
No
entraremos aquí en el aspecto histórico del Alberdi político sino en los
aportes de Alberdi a la cultura, el derecho, el constitucionalismo, la
historia. Es necesario redescubrir a Alberdi.
Derecho,
ley, justicia
Para Alberdi el Derecho no es una flor que
pueda trasplantarse de un terreno a
otro, de un clima a otro, de una cultura a otra. Lejos de cualquier
relativismo, Alberdi cree en un Derecho natural previo, fundante de la
naturaleza humana pero infinitamente variado en sus formas, según la historia y
la cultura en las que fructificará. Por eso, Alberdi, rechazaba la “copia”
fiel, sea de la Constitución unitaria de Francia o de la Constitución federal
de Estados Unidos. La verdad del derecho americano deberá ser encontrada en la
historia hispanoamericana, en sus costumbres, en su pasado colonial, en su
futuro de apertura al mundo moderno. No es tarea de un día, no dice. El tiempo
es el que prueba la consistencia de la ley promulgada. La ley puede ser
racional y coherente, pero enfrentada al medio ambiente sociocultural tendrá
que ratificar su excelencia o ser modificada o derogada. A la manera de Hayek,
Alberdi no cree en la omnisciencia del legislador o del líder político. Solo la
prueba del tiempo, la adaptación a las particularidades locales permitirá la
supervivencia de una legislación.
La ley no es la “letra” de la ley. La
escritura siempre congela la ley y le impide cambiar junto con las condiciones
sociales del medio en que se aplicará. La ley no puede cambiar una costumbre.
Pero, quizás lo más importante, la ley no está para instaurar derechos sino
para defender los derechos inalienables a la vida, la persona, la propiedad, la
libertad. La ley es un mandato negativo: prohíbe ciertas conductas
que afectan a las personas en su libertad y propiedad, pero no obliga a hacer
algo, no es un mandato positivo,
sino la prohibición de afectar los derechos individuales.
Para Alberdi la jurisprudencia, o sea el
trabajo de los jueces, es la verdadera esencia del derecho, más que la
legislación escrita. Se refiere al derecho inglés, basado no en códigos
escritos sino en la sabiduría jurídica desarrollada por la jurisprudencia de
los jueces, madurada por el tiempo, por
al cambio paulatino de costumbres. En vez de un dictatum obligatorio y eterno,
la ley es un ente vivo que se redefine en cada fallo, en cada sentencia y que
va acumulando capas sucesivas de sabiduría. La jurisprudencia requiere
investigar la naturaleza de las costumbres, la cultura, las condiciones
sociales y económicas, requiere una ciencia social que explique la realidad de
una sociedad.
La ley no puede afectar los derechos
instaurados en la Constitución. La reglamentación de los derechos establecidos
en la Constitución no pueden afectar esos derechos. Esa trampa, tantas veces
observada por Alberdi, de cómo la defensa de
libertad declamada en una Constitución es sistemáticamente negada
mediante las leyes que reglamentan su ejercicio, lo obligó a realizar esta advertencias en
incontables pasajes de su gran obra, “Bases y puntos de partida para la
Constitución de la República Argentina”.
Alberdi
tenía especial desconfianza por los Códigos, herencia de la Revolución
Francesa, con extremada influencia en el ámbito de los gobiernos patrios.
Mientras la ley individual permite su análisis y prueba, los Códigos , con
centenares de normas permiten al abuso del legislador. Las dos fuentes del
derecho argentino son en realidad hijas ambas del Derecho Romano, con su visión
estrecha de la propiedad privada, reducida a la propiedad territorial. Tanto el
viejo derecho español como el “novedoso” de origen francés tienden a entorpecer
el ejercicio de la libertad, a reglamentar, condicionar, complicar los
intercambios libres. La ley, insiste Alberdi, no es el catálogo de reglamentos
que restringen la libertad, sino la norma que garantiza la máxima libertad para
todos los habitantes:
En este sentido, ¿qué exige la riqueza de parte de la ley para
producirse y crearse? Lo que Diógenes
exigía de Alejandro; que no le haga sombra . Asegurar una entera libertad al
uso de las facultades productivas del
hombre; no excluir de esa libertad a ninguno, lo que constituye la
igualdad civil de todos los habitantes; proteger
y asegurar a cada uno los resultados y frutos de su industria: he ahí toda la obra de la ley en la creación
de la riqueza .
La gran preocupación de Alberdi es limitar la voracidad
fiscal del Estado, herencia de tres siglos de monopolio colonial y 40 años de
monopolio gubernamental patriota.
Y, en efecto, ¿puede haber fisco
rico de país desierto y pobre? Enriquecer el país, poblarlo, llenarlo de capitales . ¿Es otra cosa que agrandar el
Tesoro fiscal? ¿Hay otro medio de nutrir el brazo, que engordar el cuerpo de que es miembro? ¿O la
Nación es hecha para el fisco y no el fisco para la Nación?
Importaba consignar este hecho en el código fundamental de la República,
porque él solo constituye casi toda la
revolución argentina contra España y su régimen colonial . Hasta aquí el peor enemigo de la riqueza del
país ha sido la riqueza del Fisco . Debemos al
antiguo régimen colonial el legado de este error fundamental de su
economía española . Somos países de
complexión fiscal, pueblos organizados para producir rentas reales . Simples
tributarios o colonos, por espacio de tres
siglos, somos hasta hoy la obra de ese antecedente, que tiene más poder
que nuestras constituciones escritas .
Después de ser máquinas del fisco español, hemos pasado a serlo del fisco nacional: he ahí toda la diferencia .
Después de ser colonos de España, lo hemos sido de nuestros gobiernos patrios: siempre estados fiscales,
siempre máquinas serviles de rentas, que jamás llegan, porque la miseria y el atraso nada pueden redituar
.
Alberdi intenta una vuelta de campana: abandonar la cultura
fiscalista, del súbdito trabajando para pagar
sus rentas al Estado, hacia el ciudadano libre, que engrandece la
economía, crea riqueza y, de ese modo, mejora la situación fiscal del Gobierno.
Pero conoce las dificultades: la economía no es un problema de leyes , sino de
hábitos:
Pero en
economía, más que en otro ramo, es nada consagrar el principio; lo que más importa, lo más arduo es ponerlo en ejecución
. No se aniquila un régimen por un decreto, aunque sea constitucional, sino por la acción lenta de
otro nuevo, cuya creación cuesta el tiempo mismo que costó la formación del malo, y muchas veces
más, porque el destruir y olvidar es otro trabajo anterior . El moderno régimen está en nuestros corazones,
pero el colonial en nuestros hábitos, más poderosos de ordinario que el deseo abstracto de lo
mejor .
Toda libertad que se apropia el
Estado, excluyendo a los particulares de su ejercicio y goce, constituye un monopolio o un estanco, en el
cual es violado el artículo 14 de la Constitución, aunque sea una ley la creadora de ese monopolio
atentatorio de la libertad constitucional y de la riqueza . La ley no puede retirar a ninguno los derechos
que la Constitución concede a todos .
Tenía muy claro Alberdi las variadas formas de atacar la libertad sin
decirlo, de socavar sus principios mientras se los proclama a los cuatro
vientos.
Las tareas de América
Alberdi
no ahorra elogios a la gesta libertadora de San Martín y Bolivar…pero tampoco
críticas. En esencia, nos recuerda que la guerra de la Independencia fue una
gesta no solo anti-española, sino anti-europea. Exacerbó, por lo tanto, la
desconfianza al extranjero, el espíritu nacionalista, xenófobo. Se preocupó por
la patria libre, pero no por el ciudadano libre. Rompió lazos con España pero
no modificó un ápice la herencia feudal de la legislación hispana. Los tres
siglos de colonización no terminaron el 25 de mayo de 1810 sino que están aún
presentes en las costumbres, los hábitos, las leyes de los nuevos estados
americanos.
Esa
gesta glorificó a los ejércitos, pero no a los comerciantes. Instauró una
cultura “militarista”, al punto que los caudillos que gobernaron provincias y
Estados desde 1810 fueron eso, militares, duchos en maniobrar en las batallas,
pero ignorantes del arte de gobernar, o sea, el arte de generar las condiciones
para que millones de inmigrantes llegaran a estas costas con sus capitales, su
capacidad de trabajo, su cultura. La educación durante los cuarenta años de
gobiernos patrios siguió estando en manos de retóricos, ignorantes de las
ciencias y tecnologías de producción, amantes del latin e ignorantes del
inglés, la lengua que Alberdi proponía estudiar obligatoriamente.
La
desconfianza al europeo, la pervivencia de costumbres y leyes coloniales , la
cultura militar, glorificadora de la valentía pero no del trabajo productivo y
una educación puramente libresca y retórica fueron los factores que retrasaron
medio siglo la incorporación de Hispanoamérica a las corrientes mundiales de
comercio, producción y desarrollo económico.
Esa
era, entonces, la tarea de esta segunda etapa que se avecinaba en Argentina,
una vez desplazado del poder Juan Manuel
de Rosas, encarnación de esas trabas puestas en las ruedas del progreso americano:
abrir la Argentina al mundo, incorporar masas de trabajadores europeos,
garantizar mediante una Constitución los derechos individuales, el derecho al
debido proceso, el derecho a la propiedad sin amenazas de confiscaciones, el
derecho a profesar su culto, sea católico o no, el derecho a casarse con
argentinos, de la religión que sean, el derecho a no ser llamado a filas.
La
Argentina debía olvidar la xenofobia y abrir el inmenso país a los capitales y
personas de buena voluntad que quisieran habitar el suelo argentino.
Alberdi
imaginaba a la Argentina como los Estados Unidos del Sur, con Buenos Aires como
una Nueva York latinoamericana, atrayendo a millones de inmigrantes.
La Constitución
La
piedra basal, el fundamento de esta nueva República Argentina era su
Constitución, producto directo de su
obra “Bases y punto s de partida para la Constitución de la República
Argentina”, publicada en 1852 y que sirvió como sostén doctrinario de la
Constitución de 1853. Si bien él no fue convencional constituyente, el
núcleo más activo de esos días fueron personas de su círculo de amigos, que
venían pensando la Nueva Argentina desde 1835, junto con Esteban Echeverría,
quien había muerto un par de años antes.
Alberdi,
en su libro “Sistema rentístico de la Confederación Argentina” explica el
fundamento económico de la Constitución de 1853. Entre las escuelas económicas
predominantes, nos dice, hay dos que ahogan la libertad: el Mercantilismo y el
Socialismo. La Constitución argentina, en
cambio, se basa en las concepciones de la economía libre, expuestas por
Adam Smith y por Jean Baptiste Say.
A esta escuela de libertad pertenece la
doctrina económica de la Constitución Argentina, y fuera de ella no se deben buscar comentarios ni
medios auxiliares para la sanción del derecho orgánico de esa Constitución . La Constitución es, en materia económica, lo
que en todos los ramos del derecho público: la
expresión de una revolución de libertad, la consagración de la
revolución social de América … La libertad cuyos beneficios procura asegurar la
Constitución, no es la política exclusivamente,
sino la libertad de todo género, tanto la civil como la religiosa, tanto
la económica como la inteligente, pues
de otro modo no la prometería a todos los hombres del mundo que quieran habitar
el suelo argentino .(SRCA)
Libertad
significa , para Alberdi, mucho más que su declamación en el artículo
constitucional sino en su efectiva garantía mediante leyes reglamentarias que
no condiciones, minimicen, alteren o contradigan esa libertad.
Cuando la Constitución ha sujetado su
ejercicio a reglas, no ha querido que
estas reglas sean un medio de esclavizar su vuelo y movimientos, pues en tal
caso la libertad sería una promesa
mentirosa, y la Constitución libre en las palabras sería opresora en la realidad . Todo
reglamento que es pretexto de organizar la libertad económica en su ejercicio,
la restringe y embaraza, comete un doble
atentado contra la Constitución y contra la riqueza nacional, que en esa libertad tiene su principio más fecundo .
Insiste Alberdi en que la declamación constitucional no
basta: hay que fortalecer las garantías a inversores por medio de tratados de
comercio, navegación y otros con las naciones extranjeras:
En efecto,
el sistema económico de la Constitución argentina debe buscar su más fuerte garantía de
estabilidad y solidez en el sistema económico de su política exterior, el cual debe ser un medio orgánico
del primero, y residir en tratados de comercio, de navegación, de industria agrícola y fabril
con las naciones extranjeras . Sin esa garantía internacional la libertad económica argentina se verá
siempre expuesta a quedar en palabras escritas y vanas
La
Constitución obliga al Estado a no
intervenir en la actividad económica
Cuando decimos que ella ha
hecho de la libertad un medio y una condición de la producción económica, queremos decir que la Constitución
ha impuesto al Estado la obligación de no intervenir por leyes ni decretos restrictivos en el
ejercicio de la producción o industria comercial y marítima; pues en economía política, la libertad del
individuo y la no intervención del Gobierno son dos locuciones que expresan un mismo hecho .
Los
artículos clave de la Constitución son pocos y muy concretos.
El
artículo 14 es el decálogo de las libertades:
“Todos los habitantes de la Nación gozan
de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar
libremente su culto; de enseñar y aprender.”
El artículo 16 deroga todo vestigio feudal:
Artículo 16.- La Confederación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra consideración que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas.
El artículo 17 declara la inviolabilidad de la propiedad
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Confederación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el Artículo 4. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para
siempre del código penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
El artículo 20 resume todos los derechos que los extranjeros tendrán en
la República, como medio de dar seguridades a la inmigración, política central
del Estado, de modo de cumplir con el apotegma alberdiano: “Gobernar es
poblar”:
Artículo
20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Confederación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No
están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos
en la Confederación; pero la autoridad
puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando
servicios a la República.
Los artículos 18 y 19 se refieren a la
seguridad jurídica de que gozan los habitantes (sean o no ciudadanos
argentinos)
Artículo 18.- Ningún habitante de la Confederación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio
es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento, los azotes y las
ejecuciones a lanza o cuchillo. Las cárceles de la
Confederación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al
juez que la autorice.
El artículo 19 deslinda el marco de las acciones privadas de las
acciones con eventuales efectos públicos o que afecten a terceros
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Confederación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Por último, el artículo 28 es esencial: los derechos reconocidos no solo
están declamados en la Constitución sino que las leyes que reglamenten su
ejercicio no pueden alterarlos
Artículo 28.- Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Este
es el programa de la Argentina liberal que se cumplió al menos entre 1860 y
1930: La Constitución dando garantías a la libertad de comercio, producción,
distribución, intercambio, exportación, importación, o sea la creación de
riqueza por parte de los particulares.
Entre
esos años varios millones de inmigrantes se afincaron en el país. La población
pasó de 2 millones en 1869, a 4 millones en 1897 y a 8 millones en 1914.
Después de EEUU, el país que más inmigrantes recibió entre 1850 y 1920 fue
Argentina. Más que Canadá, Australia o Brasil. Como escribió Rubén Darío en
1910, “La Argentina crece, se hace fuerte al amparo de una política de
engrandecimiento económico; hace que las grandes potencias la miren con
simpatía y celebra su primer fiesta secular con el asombro aprobador de todas
las naciones de la tierra”.
Ese
programa que ubicó a Argentina entre los diez países más ricos del mundo fue
paulatinamente abandonado. No hubo un episodio puntual sino que, junto con todo
el mundo -que abandonaba la idea liberal y se armaba con concepciones
estatistas, nacionalistas, militaristas- Argentina fue adoptando un talante
intervencionista que culminaría con el proyecto militar del año 30 y su
continuidad, el golpe de 1943 y su posterior transformación en un movimiento
político básicamente antiliberal, estatista, corporativista, populista,
desconfiado de la libertad de expresión y de los derechos individuales,
supeditados siempre a los “derechos sociales”, el individuo supeditado al
colectivo, el ciudadano al grupo.
Volver
a Alberdi es recuperar la vitalidad de esa Argentina que supo crecer y
desarrollarse abierta al mundo, a la variedad cultural y religiosa, a la
libertad.
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